کامران اکرمی افشار

کلمات کلیدی: فسخ،ابطال،فسخ ارادی،بطلان معامله،اشتراط خیارات،انواع فسخ،اقاله،فسخ ارادی،فسخ غیر ارادی،انفساخ،اراده،معاملات باطله

مقدمه

از موضوعاتی که در نظام حقوقی کشورهای دنیا مورد بحث قرار میگیرد طرح مبحث تفاوت فسخ عقد و بطلان آن میباشد و طرح دعوی مطروحه در باب نوع آن از اهمیت فراوانی برخوردار است که بسته به عرف و رویه قضائی و نظام حقوقی ملل ،با کمی تفاوت از نقاط اشتراک فراوانی برخوردار است آنچه در نظام حقوقی ایران در باب موضوع مورد طرح قرار میگیرد بسیار بسیط و نظرات متفاوتی از منابع حقوق فرعی ایران یعنی دکترین حقوق صادر گردیده علی هذه آنچکه به عنوان خلا قانونی در موضوع، محسوس است عدم تفاوت آن و عدم تعریف آن در نظام قانونی مدنی کشور میباشد زیرا تفکیک موضوع با توجه به محتوی آن از الزام قانونی مدون  بایستی پیروی کند در حالیکه قانونگذار بدون تعریف فقط به نامگذاری آن اکتفا نموده و جای تفسیر را بر همگان نهاده است در حالیکه نظام حقوقی مترقی در اصل قانونگذاری میبایست راه تفسیر را در قوانین مدون به جهت جامعیت بر همگان تا حد ممکن در تنگنا قرار دهد   و اجماع علمای حقوق بر خلا آن در قانون نظر دارد  حال در مقدمه موضوع به تعریف هر یک از موضوعات مطروحه پرداخته میگردد و انواع آن مورد بحث قرار میگیرد و سپس به برسی تفاوت های آن در حقوق موضوعه ایران پرداخته میشود.

RESOLUTIONفسخ    

معنی فسخ در لغت و تعریف آن در اصطلاح حقوقی

فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است.به فتح ف و سکون س و خ تلفظ میگردد.

ABROGATION OF TREATY در اصطلاح حقوقی

 فسخ که به آن انحلال ارادی قرار دادیا تعهد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرار داد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث.

فسخ در حقیقت ازاله تهعدیا تعهدات ناشی از آن  به علت قانونی با اراده و رضایت  یا بدون آن است که موضوع آن انهدام عقد است حال چنانچه نقش اراده مورد اختلاف بین الطرفین با رضایت باشدبدان اقاله یا انفساخ گویند که با قرارداد خصوصی تنفیذ می یابد و چنانچه بدون رضایت باشد امر به فسخ بایستی از سوی دادگاه تجویز گردد و بدان فسخ یکطرفه با اراده یکطرفه گویند زیرا فسخ چنانچه دو طرفه باشد موضوعش انفساخ یا اقاله  است و با اراده دو طرف انجام میپذیرد .پس در موضوع فسخ برهم زدن یکطرفه به علت قانونی با اراده یکطرفه بنا به تجویز قانونی دادگاه فسخ نام دارد و برهم زدن دو طرفه بر مبنای تراضی و رضایت دوطرفه که موضوع آن قرارداد دومی است که موضوع قرارداد دوم بر انهدام قرارداد اول شکل میگیرد اقاله یا تفاسخ نام دارد و نوعی عقد است در حالیکه فسخ در ایقاعات جای دارد.

ماهیت فسخ

ماهیت فسخ ازاله یکطرفه تعهد و اثرات ناشی از آن بنا به جواز قانونی با حکم دادگاه است یا به عیارت ساده تر برهم زدن تعهدی در عقود لازم بر مبنای اختیار قانونی و علت آن و ایقاع است یعنی علت آن قانون است نه رضایت طرف دیگر و بر مبنای اراده یکطرف با تمسک به قانون با حکم دادگاه اعمال میگردد

مبانی فسخ

1-اراده

بسیاری از حقوقدانان فسخ ارادی را با عقد اقاله یا تفاسخ یکی میدانند در حالیکه در نظر شخصی بنده حقیر  نقش اراده با رضایت کاملا متفاوت است زیرا عنصر اراده هم در فسخ وجود دارد و هم در اقاله با تفاوت اینکه در فسخ فقط عنصر اراده بر مبنای علت قانونی حکمفرماست ولی در اقاله علاوه بر اراده، عنصر رضایت نیز در عقد دوم که مبنای ان انهدام عقد اول است حکمفرماست پس در حالت کلی و نتیجه گیری میتوان گفت اراده در فسخ یکطرفه است و خالی از نقش رضایت است و اراده یکطرف با علت قانونی و حکم دادگاه بر طرف دیگر شاید بدن رضایت تحمیل میگردد ولی در تفاسخ یا اقاله اراده همراه رضایت جمع بندی میگردد.

نکته قابل توجه :  توافق و رضایت بر مبنای اراده در فسخ موضوعیت ندارد

توافق و رضایت طرفین در عقد فسخ به طور مستقیم جزو مبانی عقد فسخ جای نمیگیرد بلکه به طور غیر مستقیم در زیر شاخه عقد فسخ به نام عقد اقاله یا تفاسخ نقش دارد .

2 – حکم قانون به علت قانونی

زمانیکه اراده یکطرفه با تمسک به قانون در بر هم زدن یکطرفه شکل میگیرد این ایقاع بایستی به حکم دادگاه الزام اور گردد در این حالت قانونگذار در برخی موارد مثلا اشتراط خیار در عقود لازم را مجوزی برای اعمال فسخ لحاظ نموده است زیرا قانونگذار برای جلوگیری از ضرر در عقود لازم برای یکطرف اختیار فسخ را در قانون جاری لحاظ نموده است به طور مثال مواد 478و 479 علت قانونی برای فسخ عقد اجاره یکطرفه برای مستاجر را در قانون از حقوق مسلم وی میداند.                                                                                     

عناصرفسخ

1-وجود عمل حقوقی(عقد یا ایقاع) که منبعث از قانون باشدو اعتبار آن تامه باشد بدین معنی که نقص در آن جایگاهی نداشته باشد پس در این حالت رد فضولی فسخ به شمار نمی آید زیرا عقد فضولی اعتبارش تامه نیست به همین روال هیچیک از حقوقدانان رد فضولی را یا رد مکره را در زمره عقد فسخ نیاورده است.

2- ازاله تعهد یا تعهدات ناشی ازآن از عمل حقوقی

3-ازاله بایستی با قصد طرفی همراه باشد که در ایجاد تعهد مورد موضوع فسخ دخالت مستقیم داشته باشد در این حالت همچنانکه گفته شد انفساخ و یا اقاله فسخ نیست زیرا در آن نه قصد فعل اشتراط دارد و نه قصد نتیجه.

4-ازاله تعهد ناشی از عقد در فسخ، منبعث از تراضی طرفین نیست وگر نه تفاسخ است یا به عبارت ساده تر موضوع عقد اقاله است نه فسخ .

5- ازاله تعهد موضوع فسخ بایستی مقرون به قصد نتیجه باشد هر چند دعوی رد گردد زیرا فسخ در زمره ایقاعات است و عقد نیست پس رجوع زوج به مطلقه رجعیه در ایقاع طلاق یکطرفه مصذاق فسخ بشمار نمیآید زیرا در رجوع قصد فعل لازم است ولی اشتراط قصد نتیجه شرط لزوم نیست و ماده 1149 قانون مدنی حکم به بطلان دارد و غلط است .

شرایط فسخ

قصد : عنصر قصد یعنی تصمیم به اعمال این ایقاع حقوقی از طرف فاعل بدون رضایت طرف دیگر با تمسک به علت قانونی با حکم دادگاه شرط صحت و اساسی میباشد در حالت کلی برای صحت یک عمل حقوقی قصد و اراده مستقیم با فاعل اصیل یا فضولی اصالتا یا وکالتا از نقش قصد و اراده منبعث است زیرا عدم وجود عنصر قصد و اراده این عمل حقوقی را رو به زوال میداند پس قصد و اراده منبعث از انشاء و اعمال در برابر اخبار است و بایستی اراده و قصد با قصد نتیجه همراه باشد و اعلام اراده و قصد در ایجاد اثر کافی نیست به طور مثال در قرارداد صوری که به علت عدم قصد نتیجه اعمال میگردد و رو به بطلان است فسخ معنائی ندارد و تفاوت اراده با اعلام نقش اراده واقعی و قصد واقعی رجحان دارد و دلالت بر قصد نیز ممکن است ضمنی باشد و از اعمال حقوقی دیگری به منظور فسخ استنباط گردد پس در این حالت قصد و اراده واقعی مقدم است پس انشاء بایستی مقرون به اراده واقعی باشد هر چند به اشاره واقع گردد .فسخ اکراهی نیز باطل است زیرا اکراه عنصر اراده را زائل می سازد و صحت اراده را غیر واقعی میکند.

نکته : رضایت در فسخ آن را از حالت ایقاع خارج میسازد و تبدیل به عقد دیگری که اقاله نام دارد مینماید .

مواردی که فسخ به طور رضایت در عقود با علت قانونی با حکم دادگاه قابل اجراست

فسخ بعض

ممکن است ضمن عقد لازم طرفین با رضایت و توافق نسبت به بعض مبیع حق فسخ داشته باشند و یا به علت قانونی نسبت به بعض معیوب فسخ را اعمال کنند .

فسخ به جواز

یعنی فسخی که مستند به جواز عقود جائز یا ایقاع باشد ،نه مستند به حق خیار یا رجوع .مانند فسخ وکالت ،عاریه،ودیعه و جعاله

انواع دیگر فسخ

1 –فسخ به خیار

یعنی فسخی که مستند ان خیارات مصرح در قانون مدنی باشد خواه خیار جعلی باشد یا نباشد مانند خیار حیوان که تاثیر فسخ به خیار از حین اعمال فسخ جاری است.

2 –فسخ قهقرائی

در عقود جائز اگر فسخ ناشی از تخلف شرط باشد تاثیر قهقرائی دارد مثلا تخلف وکیل از شروط ضمن عقد وکالت و عده دیگری از علمای حقوق میگویند فسخ قهقرائی فسخی است که از حین عقد قابل اعمال است .

3- فسخ سند

یعنی با تنفیذ حکم دادگاه نسبت به اعمال فسخ ابطال سندی که در دفتر خانه اسناد رسمی به ثبت رسیده که فسخ گاها با مباشرت اصحاب معامله صورت میپذیرد و گاه به امر دادگاه طی حکم صادره .

فسخ شرط

اگر در عقد شرط فعلی بنگنجانند با حق خیار فسخ آن شرط بشرطیکه مشروع باشد آنرا فسخ شرط می نامند.

 فسخ قضائی

   RESOLUTION JUDICIAIRE

فسخی است که ابتداعا باید حکم دادگاه را بدست آورد این فسخ در حقوق کشور فرانسه واتیوپی نیز لحاظ گردیده ماده 239 و ماده 1184 قانون مدنی فرانسه و مواد 1784و 1785 نمونه آن است.

فسخ لفظی

فسخی که فاسخ قصد را با الفاظ انشاء میکند.

فسخ کتبی

فسخی است که به صورت کتابت در دفاتر اسناد رسمی طی سند رسمی یا قرارداد عادی طرفین لحاظ میگردد .

مبحث اقاله

تعریف لغوی و اصطلاحی

اقاله در لغت به معنای مسامحه و نادیده انگاشتن امری می‌باشد و در اصطلاح عقدی که موضوع آن انهدام عقد اول بطور کل یا بعض میباشد و در آن رضایت و توافق به همراه اراده طزفین شرط لازم است گروهی از علمای حقوق آن را فسخ ارادی نیز مینامند اما این نامگذاری صحیح نمیباشد زیرا موضوع فسخ با اشتراط فسخ یا به علت قانونی میباشد و در آن شاید رضایتی نباشد و نوعی ایقاع است و نیاز به جواز قانونی طی حکم دادگاه دارد در حالیکه اقاله نوعی عقد است که با رضایت و توافق،قصد و انشای طرفین محقق میگردد و موضوع آن توافق برای انهدام عقد اول است .قانونگذار تعریف مشخصی از عقد اقاله ننموده است ولی مصادیق و شرایط ان در مواد 283 الی288 قانون مدنی ایران آمده است و از علل سقوط تعهدات و اثرات آن بنا به مصرح قانونی طی ماده 264 میباشد.

   فسخ عقد از طرف معامله کنندگان بعد از پشیمانی یکی از دو طرف معامله و درخواست فسخ از جانب او و قبول این درخواست از طرف دیگر می‌باشد. بنابراین اگر یکی از طرفین معامله –مثل مشتری –از معامله‌ای که کرده پشیمان شود و هیچ راهی برای فسخ عقد نداشته باشد از بائع درخواست می‌کند که معامله فسخ شود و او نیز قبول کند و بیع را فسخ کند معامله فسخ می‌شود که به این کار اقاله می‌گویند و به درخواست مشتری استقاله گفته می‌شودهمچنین اقاله عبارت است از توافق طرفین عقد سابق برای انحلال ان.                                                                   

عناصر عقد اقاله :

الف:وجود عقد اول

 اقاله عقد دوم است که موضوع ان انهدام عقد اول با تراضی طرفین است پس یکی از عناصر عقد اقاله وجود عقد اول می باشد.

ب :عقد اول بایستی از عقود لازمه باشد یا از یک طرف لازم باشد .

ج: تراضی

اسقاط تعهدات ناشی از عقد اول به تراضی در عقد دوم لازم است.

د:چیزی بر اسقاط عقد دوم (اقاله) نسبت به عقد اول نیفزایند

اما امهال برای رد یکی از عوضین یا افزایش بر مهلت و یا گنجاندن شرطی ضمن عقد اقاله معنی ندارد .

انواع اقاله

از انواع اقاله میتوان اقاله اجل دین ،اقاله بعدز تلف ،اقاله بعدز عمل به شرط ،اقاله بعدز عیب و بعدز نقل ،اقاله بعض و اقاله تقسیم و اقاله حواله ،اقاله ضمان،اقاله فضولی،اقاله قهقرائی،اقاله وراث،اقاله وقف،نام برد .

مستثنیات اقاله

امام خمینی در کتاب تحریر الوسیله میگوید: و حقیقتها فسخ العقد من الطرفین ،و هی جاریه من جمیع العقود سوی نکاح و الاقرب عدم قیام وارثهما مقامها

اقاله در حقیقت همان فسخ و به هم زدن معامله از دو طرف معامله است و اقاله در همه عقود به جز نکاح راه دارد و اقرب اینست که ((به خلاف خیار)) ارث برده نمیشود.

در حالت کلی نکاح از عقودی است که مصلحت جامعه و حریم خصوصی اشخاص بر غالب قانونی آن رجحان دارد و بر بقاء و دوام نسبی آن است و این به نظم عمومی وابسته است پس اقاله در آن راهی ندارد بدین منظور که برخی از علماء حکم بر بطلان اقاله بر عقد نکاح صادر نموده اند.

فرق اقاله با فسخ

1 –فسخ از ایقاعات به شمار می آید ولی اقاله از عقود.

2- اقاله عقدی است با توافق و رضایت به همراه اراده طرفین و موضوع آن انهدام عقد اول است در حالیکه فسخ به علت قانونی است و شاید رضایت طرف دیگر حائز اهمیت نباشد

3- اقاله را میتوان با توافق طی سند عادی یا رسمی اجرا نمود ولی در فسخ حکم دادگاه منبعث از جواز قانونی اصل صحت ان است.

4- اقاله با انعقاد عقد دوم صورت میگیرد ولی فسخ عقد دوم ندارد.

4 -فسخ به علت قانون است ولی اقاله علتش رضایت طرفین و اراده و قصد آنان است.

مبحث بطلان

 بطلان. [ ب ُ ] (ع مص ) ناچیز شدن . (منتهی الارب ). باطل شدن . (ترجمان علامه  جرجانی ص 26) (زوزنی ) (تاج المصادر بیهقی ). بُطل . (منتهی الارب ). بُطول . (منتهی الارب ).و رجوع به مصادر مترادف آن شود. ناچیز و ضایع شدن : بطلان حرف شما بر همه معلوم است . (فرهنگ نظام ). ناچیزو ضایع شدن . (غیاث ) (آنندراج ). ناچیز شدن . (منتهی الارب ). || (اِمص ) فسد و باطل شدگی . (ناظم الاطباء). نادرستی . تباهی . تباه شدن . از بین رفتن . || سقوط حکم . (ناظم الاطباء). چنانکه در صراح آمده در لغت خلاف حق است ... و در نزد فقیهان حنفی ، فعلی است که هیچگاه به مقصود دنیوی نرسد و چنین فعلی را باطل نامند و از اینرو گفته اند باطل چیزی است که نه به اصل و نه به وصف مشروع باشد. و در نزد شافعیان اعم از این معنی است زیرا مشتمل بر فساد هم می شود و ایشان آنچه را که صحیح نباشد باطل نامند و باطل را با فاسد مترادف آرند. (از کشاف اصطلاحات الفنون ). و رجوع به حق و صحت